"Insegurança jurídica afugenta investidores privados"

Olá alunos,

Na tentativa de reduzir os gargalos de infraestrutura que limitam o crescimento do pais o investimento do capital privado representa uma saída. A postagem de hoje analisa as barreiras enfrentadas pelos investidores privados.

Esperamos que gostem e participem.

Fellype Fagundes e Carlos Araújo
Monitores da disciplina "Economia Política e Direito" da Universidade Federal Fluminense

Para reduzir os gargalos de infraestrutura que limitam o crescimento nacional, não resta alternativa à presidenta Dilma Rousseff senão criar possibilidades para atrair o capital privado, destravar as concessões e aumentar os aportes públicos no setor. A tarefa é complexa. A falta de clareza no marco regulatório e o retorno financeiro dos projetos aquém do desejado pelas empresas têm afugentado os investidores. Não por acaso, a necessidade de garantir um ambiente de maior segurança jurídica e o equilíbrio dos contratos entre o poder público e o setor privado dominaram os debates do II Fórum Nacional de Direito e Infraestrutura, realizado nos dias 18 e 19 de novembro, em Brasília. O evento foi promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura (Ibeji), com o apoio do Conselho Federal da OAB e de CartaCapital.

“De um lado, temos um marco regulatório frágil, com leis pouco claras. De outro, na aplicação propriamente dita dessas leis, há diferentes atores envolvidos na fiscalização dos contratos, cada um deles com uma interpretação diferente da regra do jogo”, resume Rafael Valim, presidente do Ibeji e organizador do fórum. Na entrevista a seguir, o especialista fala sobre os principais desafios que o Brasil terá de superar para tornar os projetos de infraestrutura mais atrativos e seguros para o setor privado.

CartaCapital: O que motiva tanta insegurança nos investidores?Rafael Valim: O Brasil tem uma necessidade inadiável de investimentos em infraestrutura, mas há um ambiente de insegurança jurídica que têm afugentado os investidores privados. De um lado, temos um marco regulatório frágil, com leis pouco claras. De outro, na aplicação propriamente dita dessas leis, vemos diferentes atores envolvidos na fiscalização dos contratos, cada um deles com uma interpretação diferente da regra do jogo.

CC: O senhor se refere à atuação das diferentes instâncias de controle, como os Tribunais de Contas, órgãos de controle interno, Ministério Público e o próprio Judiciário?RV: Exatamente. Cada um vai ter uma interpretação distinta dessas leis. Em vez da crescente complexificação, devemos buscar mais coerência e eficiência do sistema de controle, cujo correto funcionamento é decisivo para a manutenção do nosso Estado Social de Direito. É praticamente impossível tocar um projeto de infraestrutura no Brasil sem ter alguma complicação com um desses órgãos. Esse, ao meu juízo, é o cerne do problema. Particularmente, nunca vi um projeto sair ileso desse perverso sistema de controle. É até arriscado eu dizer isso, porque vivemos em um momento bastante maniqueísta. Qualquer crítica que se faça, hoje, a esse sistema de controle é vista como uma defesa da corrupção ou uma tentativa de afrouxar a fiscalização.

CC: Após o escândalo da Petrobras, imagino que a tendência é aumentar ainda mais o rigor sobre os contratos públicos, não?RV: Sim, mas não podemos inviabilizá-los. Para completar esse quadro, ainda temos um Judiciário que não responde as demandas de forma satisfatória, no que tange ao conteúdo, mas também pela morosidade. Não por acaso, as empresas envolvidas em projetos de infraestrutura buscam cada vez mais a arbitragem para a resolução das controvérsias. É a garantia de resolver os impasses com celeridade e ter julgadores com conhecimento especializado.

CC: Desde 1993, a Lei de Licitações sofreu modificações por meio de 80 normas, das quais 61 medidas provisórias e 19 leis. Essa inflação normativa chega a ser um problema?RV: A Lei de Licitações até que não sofreu tantas alterações assim. Mas sobrevieram leis específicas, como a que instituiu o Pregão em 2002 e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas em 2011. Sem falar de leis especiais para certos setores, como serviços de publicidade, para os quais surgiram regimes próprios de licitação. Essa proliferação de normas nunca é boa. Cada conjunto normativo gera uma ampla discussão jurídica, que demora muito a ser pacificada nos tribunais. Algumas, por sinal, nunca serão. Isso gera um estado de litigiosidade que não é bom para os negócios. Mas acredito que os maiores problemas não estão na fase de licitação, do procedimento em si. Eles residem na execução dos contratos. E, sobretudo, na fase de planejamento.

CC: O próprio TCU destaca que projetos básicos e executivos deficientes ou desatualizados estão entre os principais problemas encontrados nos contratos públicos auditados.RV: Sim. O Estado gasta pouco tempo com planejamento e isso redunda em contratações mal feitas, que geram desperdício de recursos públicos, sobrepreço das obras e muitos aditamentos. Agora, com a contratação integrada, mecanismo previsto no Regime Diferenciado de Contratações, vemos o reconhecimento da incapacidade do Estado de planejar. O governo prepara um anteprojeto e deixa para a inciativa privada a responsabilidade de elaborar o projeto básico, transfere o planejamento ao particular.

CC: Não é confiar demais na iniciativa privada?RV: A questão é de simples desate. Se o projeto é elaborado pela empresa, como o poder público irá fiscalizar a execução? A isonomia na aferição da melhor proposta também fica comprometida. Se cada particular pode apresentar seu próprio projeto, não estamos comparando coisas iguais, que é o pressuposto da licitação.

CC: E o Procedimento de Manifestação de Interesse?RV: O PMI pode ser um excelente instrumento, desde que ele não configure o abandono da função de planejamento do Estado. Se servir como um instrumento para melhorar o diálogo entre o governo e os particulares, de forma a auxiliar o poder público a tomar decisões mais clarividentes e acertadas, pode ser um bom caminho. O Estado só não pode abrir mão de planejar. Hoje, oficiosamente, muitos projetos são introduzidos na administração pública por particulares. Com o PMI, há competição. Todos podem analisar os projetos apresentados e criticá-los. É bem mais transparente. No atual ambiente, é melhor o Estado optar pelo PMI do que montar um projeto deficiente, que acarretará em problemas no futuro. Ou ainda lançar uma proposta claramente moldada por alguma empresa interessada, porque o governo não tem recursos humanos para elaborar projetos complexos. No PMI, ao menos há disputa na fase de planejamento, no projeto.

CC: Mas quais são os limites do PMI? As empresas podem elaborar os projetos e os editais de licitação? Não é necessária uma melhor regulamentação desse instrumento?RV: O PMI está previsto em dispositivos isolados das leis 8.987, de 1995, e 11.922, de 2009, e tem todo o seu procedimento regulamentado por meio de decretos. De fato, falta uma lei que discipline devidamente o procedimento a ser seguido. Hoje, permite-se até, em alguns casos, que a empresa vitoriosa faça o edital da licitação.

CC: O setor privado também se queixa muito de uma alocação de riscos inadequada nos projetos de concessões e PPPs.RV: Esse é um típico problema de projeto mal elaborado. Não adianta tentar disciplinar a questão pela via legislativa, porque a repartição de riscos é sempre casuística. Cada projeto se reveste de riscos próprios, particulares. Reformar uma rodovia é diferente de erguer uma hidrelétrica, de construir um estádio. Cada projeto demanda uma criteriosa análise técnica para avaliar os riscos dele decorrentes. Somente então é possível distribuir os riscos entre o poder público e o setor privado. Há uma tendência de tentar repassar todos os riscos aos particulares, mas é evidente que as empresas vão repassar isso para o preço da obra. O particular vai precificar o risco assumido, e é natural que assim o faça.

CC: O que fazer para tornar os projetos de concessão e PPPs mais atrativos para os investidores privados?RV: As vacilações do Estado decorrem de projetos mal feitos, da falta de diálogo transparente com a iniciativa privada e da baixa especialização dos servidores públicos. Hoje, o governo não tem condições de colocar de pé um projeto de PPP sem ajuda, porque são modelos complexos, exigem uma equipe qualificada de economistas, engenheiros, advogados. O Estado tem enorme dificuldade para capturar esses especialistas.

CC: Em uma concessão ou PPP, a empresa parceira tem todo o interesse de concluir a obra no prazo e com qualidade, porque ela vai lucrar com a exploração econômica e deve zelar pela manutenção do equipamento. Por outro lado, muitas vezes o lucro mostra-se exorbitante diante do investimento privado no projeto. Como equilibrar melhor esses contratos?RV: De fato, pode haver uma remuneração indevida do particular. Por outro lado, segundo me parece, a lógica que deve presidir estes projetos é simples: o particular, com seu dinamismo, explora as potencialidades econômicas do empreendimento e, em contrapartida, obriga-se a oferecer aos cidadãos excelentes serviços públicos. Em São Paulo, por exemplo, um dos estudos apresentados no bojo de um PMI, destinado à concessão da iluminação pública do município, previu a autorização para particulares utilizarem os postes de luz para passar cabeamento de fibra ótica. A empresa exploraria esse serviço de outros particulares e, num dado momento da concessão, seria possível até eliminar a contribuição de iluminação pública paga por cada cidadão. As concessões e PPPs podem ser excelentes para a garantia de bons serviços públicos, assim como podem configurar o mais perverso instrumento de dilapidação do patrimônio público. Tudo vai depender de um projeto bem feito e bem intencionado.

CC: Não seria o caso de o governo pensar na criação de um núcleo de excelência para a elaboração de projetos, uma agência capaz de assessorar os diferentes ministérios nessa tarefa?RV: Sim, isso me parece bastante adequado. E poderia existir um núcleo desses em cada esfera de governo: União, estados e municípios. Precisamos de quadros específicos para planejar, quadros bastante qualificados. Também me parece fundamental repensar os mecanismos de controle. Hoje, temos um sistema incoerente. O Tribunal de Contas pode ter avaliado a execução de uma obra e dito que ela está perfeita. Aí vem o Ministério Público e tem uma interpretação diferente, acha que tudo está um horror. O processo passa diferentes instâncias do Judiciário e, no fim das contas, chega-se à conclusão de que não há nenhuma irregularidade. Mas, até acontecer isso, passaram-se meses ou anos. Houve retenções de pagamento. Isso vai matando o empreendimento.

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